Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.

Penas

As penas do artigo 28 podem ser substituídas por outra a qualquer tempo, desde que ouvidas as partes.

No parágrafo 2 trás critérios legais para diferenciar o porte de tráfico, cabendo ao juiz verificar a quantidade da substância apreendida, o local e as condições, de acordo com as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta do agente e antecedentes do agente.

Estas penas são aplicadas ao réu primário um prazo máximo de 5 meses e aos reincidentes o máximo de 10 meses (vide Art. 28, P. 3). Apenas a reincidência específica pode elevar a aplicação máxima. O prazo mínimo de ambos é de 1 (um) dia.

Descumpridas as sanções impostas, o Juiz deverá utilizar sucessivamente a molestação verbal e a multa, sendo esta última especificamente de 40 dias-multa à 100 dias-multa ou de um trigésimo à 3 vezes o salário mínimo. (vide Art. 29)

O cultivo de pequena quantidade de planta psicotrópica para consumo pessoal se equipara ao porte de drogas com as mesmas penas. (vide Art. 28, P. 1)

A forte corrente doutrinária e jurisprudencial entendendo ser inaplicável a insignificância, pois:

• Portaria norma ineficaz, pois o usuário, em regra, trás pouca quantidade (STJ HC 130677);
• A pena de baixa intensidade é proporcional à pequena ofensividade de quantidade enfins;

O Art. 30 trás prazo prescricional específico de 2 anos.

Tráfico

O local que for encontrado plantio de plantas psicotrópicas será desapropriadas e repassadas aos colonos para o plantio de alimentos, abrangindo toda a propriedade, independente dela ter metade da área com plantio de drogas e a outra de alimentos. A regulamentação de desapropriação está na Lei 8.257/91.

A prática de mais de um verbo (vide art. 31) no mesmo contexto de fato configura crime único, pois é tipo misto alternativo. Se os contextos são diferentes prevalece que há concurso de crimes, podendo ser material ou crime continuado (vencida a tese do estado de traficância permanente).

Alguns desses verbos tem características peculiar, como o “importar”, pois basta a droga entrar no território brasileiro que está sendo confirmado o crime de importação. Outro caso é o de “remeter”, caso a droga seja interceptada, será entendida como um crime consumado, sendo desnecessário que chegue ao destinatário. No caso do “adquirir”, o crime se consuma desde o acordo de conversa, sendo desnecessária o repasse da droga.

Prevalece nos tribunais que a palavra isolada de policiais é suficiente para a condenação de tráfico, pois:

• Não são impedidos de depor;
• Dado poder de intimidação das organizações de tráfico é inviável a busca de prova testemunhal.

O tráfico de drogas é equiparado ao hediondo. Sua pena é de 5 à 15 anos. Ao fixar a pena máxima, as circunstâncias dos art. 42 irão preponderar as circunstâncias do art. 59.

“Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

“Art. 59.  Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.“

A redação atual do art. 33, P.1, I trata da matéria-prima, do insumo e do produto químico destinado a preparação. A expressão destinada a preparação de droga não é elemento subjetivo, mas sim objetivo. Ex.: Éter e acetona.

Crimes

“Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.”

Não importa se a detenção é precária, o crime é instantâneo, não atual, desnecessário o fim de lucro.

Parágrafo 2º – Auxílio ao uso – 1 a 3 anos / 100 a 300 dias-multa – Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso de drogas.

Parágrafo 3º – Oferecer droga para alguém determinado para o uso compartilhado, independente de lucro – 6 meses a 1 ano, e pagamento de 700 a 1.500 de dias-multa – Fornecer droga eventualmente sem objetivo de lucro a pessoa de seu relacionamento para consumirem juntos.

Os parágrafos 2º e 3º não são equiparados ao crime hediondo. São crimes de menor potencial ofensivo.

Parágrafo 4º – Causa de diminuição de pena – De 1/6 a 2/3 – O indivíduo deve ser réu primário com bons antecedentes, e não deve se dedicar à atividade criminosa ou não se integra a uma organização criminosa. Tem caráter equiparado ao hediondo. Por coerência, ficaria afastada a denominação “tráfico privilegiado”, pois o privilégio é incompatível com a hediondez.

A proibição de conversão da pena restritiva de direitos foi declarada inconstitucional pelo STF e sua execução suspensa pela resolução nº 5/2002 do Senado Federal.

Prevalece no STF e STJ que a quantidade da droga é critério redutor.

No HC 94397 do STF que a retirada de substância do rol daquelas considerada droga (Resolução da ANVISA) configura abolitio criminis em relação as drogas.

Art. 34 informa que quem tem maquinário ou aparelho destinado a fabricação de drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal. Isto é equiparado ao crime hediondo. Desnecessário que o aparelho tenha uso específico. Pena de reclusão de 3 a 10 anos, e 1200 a 2000 dias-multa.

“Art. 35 – Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não“. Apesar da letra da lei dizer que mesmo que o indivíduo se associe para cometer apenas um tráfico, o STJ entende que deve haver estabilidade e permanência, ou seja, não permitindo que ao cometer apenas uma vez seja considerado associação. Este artigo não é equiparado a hediondo.

O termo “quadrilha” prevista no Código Penal é a associação de mais de 3 pessoas para cometerem crimes, ou seja, tem estabilidade e permanência.

“Art. 36.  Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 desta Lei“ – É o mais grave da lei.

Existe uma colisão do art. 36 com a causa de aumento por financiamentono Art. 40, VII – O tipo habitual tem causa de aumento. Outra visão é que a causa de aumento deve ser desconsiderada. Se além de financiar trafica, responde por tráfico com causa de aumento. Se só financia, responde pelo tipo autônomo.

“Art. 37.  Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 desta Lei”. De 2 a 6 anos. Desnecessária a condenação de terceiros pelo crime de associação. Se o informante toma decisões na associação, ele passa a ser integrante. Crime instantâneo.

“Art. 38.  Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar“. Caso a prescrição seja culposamente responde por este artigo, mas se for dolosamente será considerado tráfico (art. 33).

Causa de aumento de pena

De acordo com o Art. 40, os aumentos de penas podem ser de 1/6 a 2/3, mas que depende de sua:

• Transnacionalidade – Natureza, Procedência ou Circunstâncias – (art. 40, I) – É desnecessário que se trate uma organização criminosa, ou até mesmo que o agente ultrapasse a fronteira, desde que seja comprovado sua vontade de fazer isto. A competência de aumento de pena leva para a Justiça Federal;
• Caso seja um agente de função pública ou de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
• Dentro de ambiente prisional, social, educacional, cultural, recreativas, esportivas ou beneficentes, trabalho coletivo, local de espetáculo ou diversões de qualquer natureza, ambiente de tratamento de usuários de drogas ou reinserção social, unidades militares ou policiais, ou transporte público (art. 40, II) – Basta proximidade com o local, sendo desnecessária a prova de que a droga se destinava aos frequentadores desses locais;
• Violência, emprego de arma de fogo, intimidação difusa ou coletiva, grave ameaça (art. 40, IV);
• Interestadualidade (art. 40, V) – Desnecessário que a droga cruze a fronteira;
• Visa ou envolve de crianças e adolescente, ou quem tem diminuída capacidade de entendimento ou determinação (art. 40, VI) – O idoso não faz parte;

Delação premiada

Art. 41. Essa delação premiada pode acontecer no inquérito ou no processo criminal através de um indiciado ou acusado ajudando na identificação do outros participantes, recuperação total ou parcial do produto do crime. Com isto, terá a pena diminuída de 1/3 a 2/3. A diminuição é um ato privativo do juiz, não há efeito jurídico na promessa do MP.

Fixação de Pena

Art. 42. O juiz irá considerar a quantidade, natureza, personalidade e a conduta social do agente.

Multa do Tráfico

Art. 43 – Também é diferente do sistema do Código Penal. Veja:

• CP:
  • De 30 a 360 dias-multa;
  • Valor de 1/30 a 5 salários mínimo, podendo até aumentar em 3x esse valor se o indivíduo é muito rico;
• Lei de Drogas:
  • Específico no tipo o número de dias-multa;
  • Valor de 1/30 a 5 salários mínimo, podendo até aumentar em 10x esse valor se o indivíduo é muito rico;

Vedações

Art. 44 – Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis (art. 77, CP – Suspensão condicional da pena), graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo Único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Observações: Aos crimes equiparados a hediondo, a proibição é desnecessária, pois já está na CF.  Aos não equiparados, ela é inconstitucional.

Procedimento Penal

No JECRIM tem as seguintes peculiaridades:

• Mesmo se recusado o compromisso de comparecer em juízo, não há prisão em flagrante;
• O conteúdo da transação penal será uma das penas do art. 28;

Para a lavratura do auto de prisão em flagrante e recebimento da denúncia basta para demonstrar a materialidade o auto de constatação. Para a condenação, a doutrina exige perícia definitiva.

O prazo do inquérito é de 30 dias preso e 90 dias solto, podendo ser duplicado pelo juiz.

O relatório deverá justificar as razões a classificação do delito.

A remessa dos autos do inquérito será sempre feita em juízo das diligências complementares. (art. 52)

Meios peculiares de investigação

1. Infiltração de agente – Tem natureza jurídica de cautelar preparatória, natureza investigativa e não preventiva. Não admite o agente provocador, mas sim o infiltrado;
2. Entrega vigiada– Este meio tem peculiaridades frente ao flagrante postergado, pois além do controle judicial tem como requisitos:
   1. Conhecimento de itinerário provável;
   2. Identificação dos envolvidos;

Requisitos gerais

• Autorização judicial;
• Prévia oitiva do MP;

Procedimento / Processo

Recebida a denúncia, o juiz notificará por escrito o acusado para oferecer a defesa prévia em 10 dias. A defesa poderá convocar até 5 testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.

Prevalece no STJ que a defesa prévia pode ser substituída pela resposta a acusação do art. 396-A do CPP.

Aplica-se subsidiariamente o art. 397 do CPP da absolvição sumária.

Art. 56, P. 1 – Afastamento cautelar do funcionário público de suas atividades na decisão que recebe a denúncia. A audiência será marcada em 30 dias, salvo se instaurado o incidente de dependência, quando o prazo será de 90 dias.

O STF pacificou que a ordem dos atos é prevista no rito especial do art. 57, ou seja, o interrogatório será o primeiro ato.

Art. 57.  Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.

O réu não poderá apelar em liberdade no crimes dos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei, salvo se primário ou de bons antecedentes.

Disposições finais e transitórias

Art. 70.  O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.

Parágrafo único.  Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.