Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes, organização, natureza, fins e princípios

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O conceito de Direito Administrativo pode ser elaborado de várias maneiras distintas, dependendo da conotação do autor da obra a ser enfocada, ou seja, de acordo com as informações e o mecanismo didático escolhido pelo doutrinador, mas, sempre há de ser destacada as seguintes características do conceito de Direito Administrativo:

  • pertence ao ramo do Direito Público, ou seja, está submetido, principalmente, à regras de caráter público (tal qual o Direito Constitucional e o Tributário);
  • é considerado como direito não codificado, pois, não pode ser reunido em uma única lei e sim em várias leis específicas, chamadas de legislações esparsas (ex. Lei de Licitações, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Processo Administrativo Federal);
  • o Direito Administrativo pátrio é considerado não contencioso, ou seja, não existe a previsão legal de Tribunais e Juízes Administrativos ligados ao Poder Judiciário, em face do Princípio da Jurisdição Única, onde a Constituição Federal/88 concede a este Poder a atribuição típica de julgar os litígios;
  • possui regras que se traduzem em Princípios Constitucionais (que levam este nome por estarem previstos na própria C.F./88. no art. 37, caput) e Princípios Infraconstitucionais (previstos nas legislações específicas do tema Direito Administrativo);
  • tem como objeto o estudo da organização e estrutura da Administração Pública.

Segundo Hely Lopes Meirelles “Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a realizar, concreta, direta e imediatamente os fins desejados do Estado”.

Maria Sylvia Di Pietro “Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem por objeto órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.

Fontes do Direito Administrativo

  • A Lei, que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, podendo ser considerada como fonte, as várias espécies de ato normativo;
  • A Doutrina, formada pelo sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Administrativo;
  • A Jurisprudência, representada pela reiteração dos julgados sobre um mesmo tema em um mesmo sentido;
  • O costume, em razão da deficiência da legisla-ção, a prática administrativa vem suprindo o texto escri-to, e sedimentada na consciência dos administradores eadministrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ouatua como elemento reformativo da doutrina.

Regime Jurídico Administrativo

A expressão Regime Jurídico Administrativo é utilizada para designar, em sentido amplo, o regime de Direito Público a que está submetida a Administração Pública, ou seja, esta tem que observar normas de caráter público, onde o interesse da coletividade tem que prevalecer como finalidade única dos atos administrativos praticados pelo Administrador Público.

As normas de natureza pública podem conceder à Administração Pública tanto prerrogativas quanto restrições.

Prerrogativas quando oferece ao Agente Público, dentre outras atribuições, o Poder de Polícia, no qual há a utilização do Poder de Império (poder de coagir o Administrado a aceitar a imposição da vontade do Estado através de uma limitação ao direito subjetivo do particular).

Restrições no que diz respeito à emissão dos atos administrativos, que devem estar sempre vinculados à finalidade pública, sob pena de serem declarados nulos de pleno direito, em virtude da presença de uma ilegalidade que causa um vício insanável na formulação do ato e compromete toda a sua estrutura.

No que diz respeito aos requisitos que compõem o Regime Jurídico Administrativo, também deve ser destacada a Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado, onde a Administração Pública coloca-se em pé de desigualdade em face do particular, tendo em vista o fato desta poder impor a sua vontade (que representa o interesse da coletividade) em detrimento da vontade do particular (ex nas desapropriações, onde o interesse público se sobrepõem ao direito de propriedade assegurado ao particular, ressalvando as indenizações previstas em lei).

Administração Pública

Direta

Também chamada de Administração Pública Centralizada, existe em todos os níveis das Esferas do Governo, Federal, Estadual, Distrital e Municipal, e em seus poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário.

Na Administração Pública Direta como o próprio nome diz, a atividade administrativa é exercida pelo próprio governo que “atua diretamente por meio dos seus Órgãos, isto é, das unidades que são simples repartições interiores de sua pessoa e que por isto dele não se distinguem”. Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:130)

Estes órgãos são despersonalizados, ou seja, não possuem personalidade jurídica própria, portanto, não são capazes de contrair direitos e obrigações por si próprios. Os Órgãos não passam de simples repartições internas de retribuições, e necessitam de um representante legal (agente público) para constituir a vontade de cada um deles. Trata-se da desconcentração do poder na Administração Pública. Onde há desconcentração administrativa vai haver hierarquia, entre aquele Órgão que está desconcentrando e aquele que recebe a atribuição (exemplo: Delegacias Regionais da Polícia Federal, Varas Judiciais, Comissão de Constituição e Justiça).

Indireta

Apenas com a Administração Pública Direta, o Estado não seria capaz de administrar todo o território nacional, tanto pela sua extensão quanto pela complexidade e volume das relações sociais existentes entre o administrado (particular) e o Governo. Por isso, houve-se por bem outorgar poderes para outras estruturas (Entidades).

A Administração Pública Indireta ou Descentralizada é a atuação estatal de forma indireta na prestação dos serviços públicos que se dá por meio de outras pessoas jurídicas, distintas da própria entidade política. Estas estruturas recebem poderes de gerir áreas da Administração Pública por meio de outorga.

A outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica) e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública.

Nesta descentralização de poderes não há vinculo hierárquico entre a Administração Central e as Entidades que recebem a titularidade e a execução destes poderes, portanto, as entidades não são subordinadas ao Estado. O que existe na relação entre ambas é um poder chamado de Controle com atribuições de fiscalização.

O Controle é “o poder que a Administração Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada”. Assim, enquanto os poderes do hierarca são presumidos, os do controlador só existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relação aos atos nela indicados”. Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:141)

Estas Entidades são personalizadas, portanto, possuem vontade e capacidade de exercer direitos e contrair obrigações por si próprios.

São elas: Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas.

Observação: No sistema norte americano o federalismo é do tipo centrípedo, no entanto, no Brasil o federalismo é centrífugo ou por desagregação.

Natureza

É a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e damoral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente dopoder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interes-ses administrados pelo Estado.

Fins

O bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta oudesvia, trai o mandato de que está investido, porque acomunidade não institui a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade. O fim, e não a vontade do administrador, domina todas as formas de administração.Os fins da Administração consubstanciam-se, portanto, na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadaspor toda a comunidade administrada, ou por uma parteexpressiva de seus membros. O ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desviode finalidade.

Critérios da Administração Pública

O critério objetivo (material), ou seja, o que é realizado pela administração pública:

  • Serviço Público (atividade positiva);
  • Poder de Polícia (atividade negativa, pois demonstra o que não pode ser feito);

Pelo critério subjetivo (formal), ou seja, quem realiza são:

  • Órgãos;
  • Pessoas;

Elementos do Ato Administrativo

Alguns autores utilizam a expressão elementos do ato administrativo, outros utilizam, para o mesmo fim, a expressão requisitos ou, ainda, pressupostos. Os elementos do ato administrativo que serão aqui analisados estão previstos pelo artigo 2º da Lei 4.717/65, Lei da Ação Popular. A ausência de quaisquer desses elementos torna o ato administrativo inválido. São eles: competência, finalidade, forma, motivo, objeto.

  • Competência: é a função atribuída a cada órgão ou autoridade por lei. Tem competência para praticar determinado ato administrativo a autoridade que recebeu essa função da lei, assim, a competência só pode ser alterada ou retirada por lei. Ela se caracteriza por ser irrenunciável, imprescritível, inderrogável e improrrogável. Lei nº 9.784/99, em seu artigo 12, permite a delegação de competência, ou seja, a transferência de competência da autoridade superior para o seu subordinado, bem como, prevê a avocação de competência, isto é, o chamamento de competência do subordinado pela autoridade superior. Há excesso de poder quando o agente público pratica ato fora do seu campo de atribuições;
  • Finalidade: é o resultado que a administração quer alcançar com a prática do ato. Em sentido amplo, a finalidade corresponde à consecução de um interesse público, nesse sentido, o ato administrativo deve ter sempre uma finalidade pública; em sentido estrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei. Há desvio de finalidade, quando o agente público busca fim alheio ao interesse público ou fim diverso daquele especificamente previsto pela lei para aquele ato.
  • Forma: é o modo pelo qual o ato se exterioriza. No Direito público, a regra é a solenidade das formas, a forma escrita, mas, excepcionalmente, admitem-se atos verbais, gestos, apitos, sinais luminosos, cartazes e placas. O artigo 22 da Lei nº 9.784/99 determina que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir.
  • Motivo: é o conjunto de circunstâncias, de acontecimentos que levam a Administração a praticar o ato. É inconcebível um ato sem motivo, sem justificativa, todavia, a doutrina discute se todos os atos devem ser motivados. Motivação é a exteriorização, a indicação, pela autoridade competente, do motivo do ato praticado. Para uns a motivação só é obrigatória quando a lei exigir, para outros, sempre que for indispensável para o controle do ato. A Lei nº 9.784/99 arrola a motivação como princípio (artigo 2º) e elenca as hipóteses em que a motivação é obrigatória (artigo 50).
  • Objeto: é o mesmo que conteúdo do ato administrativo, é aquilo que o ato decide, enuncia, diz, dispõe. O objeto deve ser lícito, possível, certo (determinado ou determinável) e moral, assim como o ato de direito privado.

Poderes Administrativos

Os poderes da Administração são instrumentais, ou seja, são instrumentos conferidos à Administração e empregados apenas para o atendimento do interesse público. Exceder os limites das atribuições ou desviar das suas finalidades constitui abuso de poder e, consequentemente, prática de ato ilícito.

O poder administrativo é conferido à autoridade para remover interesses particulares que se opõem ao interesse público.

  • Excesso de Poder – ocorre quando o agente extrapola os limites de sua competência, pratica o ato mesmo não tendo competência para isso.
  • Desvio de Finalidade – ocorre quando o administrador abandona a finalidade indicada na lei e busca atender outra diversa da estatuída na norma que autoriza a sua atuação (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público).

A Administração Pública não pode renunciar os poderes conferidos à ela. Há um dever de agir, o exercício é obrigatório e indeclinável.

Espécies de Poder

  • Poder Vinculado - É aquele conferido pela lei à Administração para a prática de ato de sua competência, ficando determinados os elementos e os requisitos necessários a sua formalização.
  • Poder Discricionário - a Administração tem liberdade de escolha da conveniência, oportunidade e conteúdo do ato.
  • Poder Normativo – é o poder conferido aos chefes do Executivo para editar decretos e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execução à lei. Não se deve confundir regulamentos com a lei, não podendo contrariar, restringir ou ampliar suas disposições.
    “Constituição Federal – Art.84. Compete privativamente ao Presidente da República:
    IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;”
  • Poder Disciplinar – é o exercido pela Administração para apurar as infrações dos servidores e das demais pessoas que ficarem sujeitas à disciplina administrativa. O poder disciplinar não pode ser confundido com o poder punitivo do Estado, que é exercido pela Justiça Penal, ele só abrange as questões relacionadas ao serviço público. Entretanto, uma mesma infração pode dar ensejo a uma punição administrativa e a criminal. O poder disciplinar da administração não está sujeito a prévia definição sobre a infração funcional e a respectiva sanção. O administrador age segundo sua discricionariedade, ou seja, aplicará a sanção que achar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para as infrações administrativas.

    As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo são: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e destituição de de função comissionada.

    Aqui também não se dispensa a ampla defesa do acusado e a motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena.

  • Poder Hierárquico – juntamente com o poder disciplinar, o poder hierárquico sustentam a ordem administrativa. É através do poder hierárquico que a Administração escalona a função de seus órgãos, revê a atuação de seus agentes e estabelece a relação de de subordinação entre seus servidores. A hierarquia existe no Poder Executivo. O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração.
  • Poder de Polícia – é a atividade do Estado que limita os direitos individuais em benefício do interesse público, ou seja, é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. O interesse público está relacionado com a segurança, moral, saúde, meio ambiente, consumidor, propriedade, patrimônio cultural.
    • Razão do poder de polícia – interesse social.
    • Fundamento – princípio da predominância do interesse público sobre o particular, supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades.
    • Objeto – todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público.
    • Finalidade – proteção ao interesse público.
    • Extensão – é muito ampla, abrange desde a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde pública, até a segurança nacional.
    • Limites – são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais individuais, através de restrições impostas às atividades do indivíduo que afetam a coletividade.
    • Atributos – discricionariedade (livre escolha de oportunidade e conveniência), auto-executoriedade (decidir e executar diretamente sua decisão sem a intervenção do Judiciário) e coercibilidade (imposição coativa das medidas adotas pela Administração).
    • Meios de Atuação – preferentemente preventiva através de ordens e proibições, sobretudo por meio de normas limitadoras e sancionadoras de conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade.
    • Sanções – são impostas pela própria Administração em procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do interesse público, respeitando a legalidade da sanção e a sua proporcionalidade à infração.
    • Condições de Validade – a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade de sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração.

Princípios

De forma explícita no artigo 37 do CF trás:

  • Legalidade – Poder constituinte de 1º grau. Na AP, o agente público só pode fazer ou deixar de fazer o que está expressamente na lei. Na CF, as pessoas não podem fazer o que a lei proíbe (autonomia de vontade);
  • Impessoalidade – Poder constituinte de 1º grau. Direciona que o servidor não pratique um ato para favorecer ou prejudicar alguém. Vedação a promoção pessoal (art. 37, P.1º);
  • Moralidade – Poder constituinte de 1º grau. Exige que o agente público paute sua conduta por padrões éticos que têm por fim último alcançar a consecução do bem comum, independentemente da esfera de poder ou do nível político-administrativo da Federação em que atue;
  • Publicidade – Poder constituinte de 1º grau. Vem propiciar a transparência, de modo que a todos é assegurado o direito à obtenção de informações e certidões, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal, assim como o remédio do habeas data.;
  • Eficiência – Passou a ser expresso a partir de 1998 com a Reforma Administrativa. Deve ser dirigida à consecução do máximo de proveito, com o mínimo de recursos humanos, materiais e financeiros com destinação pública, a partir da constatação de que a eficiência pode ser obtida pelo contrato de gestão, e de acordos administrativos referentes à atividades tipicamente estatais. Previsão de avaliação periódica de desempenho nos termos de lei complementar.;

Com a aplicação do princípio da impessoalidade, vale destacar o agente de fato. Este divide-se em putativo (agente que parece que é, mas não é) e necessário (é agente de direito).

Outro ponto importante é que nem tudo que é legal é moral também.

Exceções do Nepotismo:

  • Servidores concursados podem ser nomeados para assumir cargos comissionados desde que não seja de chefia imediata;
  • Nomeação em cargos de agentes políticos;

Alguns dos Princípios Implícitos/Infraconstitucionais são:

  • Probidade Administrativa (Art. 37, P. 4) – “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” Segundo a lei, as penalidades podem ou não ser cumulativas;
  • Economicidade (Art. 70) – Tem que fazer mais com menos. Alcançar benefícios com pouco custo;
  • Segurança Jurídica (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – Tem o objetivo de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração;
  • Razoabilidade (Art. 2º da Lei 9.784/1999) - visa a proibir o excesso, no sentido de aferir a compatibilidade entre meios e fins de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais;
  • Proporcionalidade (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – Este princípio exige proporcionalidade entre os meios utilizados pela Administração e os fins que eledeve alcançar;
  • Igualdade ou Isonomia () – Todos são iguais perante a lei. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da igualdade impõe à Administração Pública a vedação de qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém;
  • Motivação (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – Exige-se do administrador público a indicação dos fundamentos de fato e de direito que motivaram suas ações;
  • Finalidade (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – ;
  • Ampla Defesa e Contraditório (Art. 5º, LV da CF e Art. 2º da Lei 9.784/1999) - O sentido desse princípio, no âmbito da Administração Pública, é o de oferecer aos administrados a garantia de que não serão surpreendidos com restrições à sua liberdade, sem as cautelas preestabelecidas para sua defesa;
  • Supremacia do Interesse Público (Art. 2º da Lei 9.784/1999) - Segundo este princípio, o interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado ou individual, isto ocorre devido ao fato do Estado defender o interesse da coletividade quando pratica os atos administrativos e não apenas o interesse de um único administrado;
  • Continuidade do Serviço Público - Os serviços públicos oferecidos pela Administração Pública à coletividade, devem ser prestados de maneira contínua, sem interrupções, não podendo ser suspensos sem a comunicação prévia das autoridades pertinentes aos administrados;
  • Indisponibilidade ou Poder-dever - Não pode dispor livremente de um patrimônio que não lhe pertence, pois, na verdade, os bens públicos pertencem a toda a coletividade, sendo o Estado apenas o seu gestor, exercendo a tutela destes;
  • Autotutela - O Estado tem o dever de fiscalizar a emissão dos seus atos administrativos, para isto, conta com um mecanismo que possui três espécies de controle: a anulação, a revogação e a convalidação dos atos administrativos;

Sou bacharel em Sistemas de Informação pela Estácio de Sá (Alagoas), especialista em Gestão Estratégica da Tecnologia da Informação pela Univ. Gama Filho (UGF) e pós-graduando em Gestão da Segurança da Informação pela Univ. do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Tenho interesse por todas as áreas da informática, mas em especial em Gestão, Segurança da Informação e Perícia Forense. Sempre disposto a receber sugestões de assuntos para criar uma postagem.

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